電子商務法不能弄成電商平臺免責法，有必要從制度層面深入討論，電商平臺除了確立所有企業(yè)都必須有的信息安全、網(wǎng)絡交易空間秩序管理維護等責任外，對銷售行為不承擔直接銷售責任，但還需確立民法上的合理謹慎義務，或叫注意義務。制度設計必須考慮效率與公平，如何盡可能將平臺責任限制在科學合理范圍內，既能靠制度督促電商平臺履行管理責任，興利除弊，又防止被濫用打壓龍頭企業(yè)，阻礙電商發(fā)展，已成考驗我們立法智慧的急迫課題。

我國電子商務發(fā)展有個與世界其他地方的重大差異，那就是存在數(shù)量集中的大型電子商務平臺企業(yè)，在相關市場份額巨大，可謂一言九鼎。此外，在搜索引擎、網(wǎng)絡外賣、網(wǎng)絡約車、社交等領域，也存在贏家通吃的現(xiàn)象。比如同樣實現(xiàn)300億銷售額，過去可能是由全國各地數(shù)以千計的企業(yè)和數(shù)以萬計的就業(yè)人口實現(xiàn)，現(xiàn)在則可能阿里巴巴一個平臺在“雙十一”網(wǎng)絡促銷24小時就做到了。企業(yè)開網(wǎng)站做電子商務的，現(xiàn)在當然還有，但影響都不大，大量企業(yè)都通過借助大型電商平臺作為自身電子商務渠道的方式拓展網(wǎng)絡銷售。就像在傳統(tǒng)大賣場等銷售渠道，供應商對賣場不得不忍氣吞聲一樣，平臺對賣家有什么管理舉措，絕大部分商家都只有服從的份。為什么很多商業(yè)性打假人都喜歡連同平臺和銷售企業(yè)一起投訴、訴訟？除了知道平臺企業(yè)也是大肥羊之外，還非常清楚平臺企業(yè)一旦出面對賣家的影響力巨大，賣家要保網(wǎng)店生意，十有八九是要按平臺要求處理好投訴。

雖然之前我曾談到電商平臺原則上應不包括除了貨物電商之外的其他服務業(yè)電商平臺，但作為電子商務法，一旦通過，貨物電商平臺的相關制度設計，對其他服務領域電商平臺，至少也有借鑒作用?，F(xiàn)在的問題是，雖然電商平臺很關鍵，但電商平臺如何推進制度建設，目前意見并不統(tǒng)一。粗略估計，主要有以下四種不同觀點:

以消費者保護機構和知識產(chǎn)權權利人為代表的一派，主張電商平臺對平臺銷售的商品服務承擔事先審查責任，認為平臺的消極懈怠對平臺上的假貨泛濫負有不可推卸的責任。他們除了利用各種場合呼吁立法和施加壓力外，也在通過其他國家法治資源，比如開云集團向美國法院起訴等方式，表達利益訴求。

以電商平臺企業(yè)和一些電商專家為代表的一派，主張電商平臺企業(yè)對銷售的商品、服務不承擔責任，只對企業(yè)在平臺的注冊登記信息承擔有限責任。這種觀點理論依據(jù)有兩個:一是合同相對性原則，即電商交易買賣合同的賣方是賣家而不是平臺，要電商平臺擔責違反合同相對性原則；二是網(wǎng)絡中立原則，即電商平臺只提供網(wǎng)絡服務，對電商交易而言，誰銷售誰負責。

以監(jiān)管機構為代表的一派，認為電商平臺目前假貨較多且難以追查到賣家，是網(wǎng)店虛假注冊、難以監(jiān)管導致的，所以要求網(wǎng)店必須實名辦理工商登記，以便監(jiān)管部門有監(jiān)管抓手。如果電商平臺不能提供真實、有效的賣家信息，則應承擔責任。

筆者以及一部分研究人員的主張是，電商平臺除了確立所有企業(yè)都必須有的信息安全、網(wǎng)絡交易空間秩序管理維護等責任外，對銷售行為不承擔直接的銷售責任，但也不能僅承擔網(wǎng)店登記的信息資質等責任，還需確立民法上的合理謹慎的義務，或者叫注意義務（Duty of CAre），否則要承擔一定責任。民事責任，說白了就是訴訟風險，任何人有理有據(jù)都可起訴，電商企業(yè)必須加強合規(guī)與法律風險防控，否則民事責任將如同芒刺在背，而且難以像執(zhí)法機構那樣可以溝通與公關。

合理注意的義務，在我國的知識產(chǎn)權審判實踐中是常見的法律工具，在公司法關于董事的責任等領域，也是成熟的制度。在不久前商務部和歐盟駐華代表團舉行的電子商務知識產(chǎn)權保護研討會上，歐盟代表提到，在法國的一個立法中，也有Duty of Care，即要求電子商務企業(yè)必須對電商渠道銷售履行合理謹慎的注意義務。合理謹慎義務既然是成熟的，為什么電商平臺卻都不喜歡呢？首先是因為這種制度相對于完全免責的信息審核責任來說，加大了電商平臺的責任，很顯然，不管科學與否，對平臺企業(yè)來說無責任總比有責任好；其次，合理謹慎義務法律上較難量化，有一定司法自由裁量權，且民事訴訟主體可以是任何人，法院也可能是各地基層法院，因此，對于大企業(yè)來說，司法裁判可預見性和結果可控性差。

雖然行政機關也一直在推進各種電商的監(jiān)管和立法，但鑒于消法已經(jīng)明確平臺無責任，這些監(jiān)管都只針對賣家，而對平臺監(jiān)管則是“狗咬刺猬，無處下牙”。雖然平臺企業(yè)的確也做了大量工作，但從制度建設角度來說，它不做什么，按現(xiàn)行規(guī)定也沒有法律后果。立法總不能把假設前提建立在企業(yè)“自覺”“高尚”的基礎上吧？正因為如此，有必要從制度層面討論是否需要確立平臺的合理謹慎義務。如果針對任何一個起訴，法院審查認為你未按當時的技術水平和法律、監(jiān)管政策要求履行合理謹慎義務，那就要承擔法律責任，要賠錢，要改進，這個制度實施后，當然平臺有一定壓力。法院也可有抓手對平臺治理狀況進行一定程度的調節(jié)。符合任何爭議由司法裁判做最終結論的原則。

平臺企業(yè)擔心這個制度被濫用，畢竟中國有近2800多個基層法院，什么樣的判決都是有可能的。但筆者認為這是另一個問題，不能因噎廢食。依據(jù)立法必須科學合理，必須符合法官的公平正義認知的原則，最高法院可通過司法解釋協(xié)調統(tǒng)一電商平臺是否盡到“合理謹慎”標準，而不是像現(xiàn)在，法院哪怕根據(jù)個案情況想判定由平臺承擔責任，卻因現(xiàn)行消法44條規(guī)定而無計可施。有法官曾向筆者表示，雖然他不認同電商平臺應對三倍、十倍這樣的懲罰性賠償承擔連帶責任的做法，但如果電商平臺任何責任都不承擔，顯然也很不合理。世上有什么生意是只享受權益而無需承擔責任的？哪怕百姓根據(jù)樸素的是非觀念也明白，開門做生意就必定要承擔一定的責任和風險，電商平臺又憑什么把自身假定為不犯錯誤的國王呢？筆者思忖，這大概也是北京朝陽法院對京東被訴干脆完全拋開平臺問題，轉而從廣告法角度判決其承擔責任，而北京三中院也予以維持的重要原因吧？

前不久的電商立法國際研討會顯示，當前國際各方對我國的電商立法期望值較高。雖然我們的定位是電子商務促進法，但制度設計必須考慮效率與公平，電子商務法不能弄成電商平臺免責法。如何盡可能將平臺責任限制在科學合理范圍內，既能靠制度督促電商平臺履行管理責任，興利除弊，又防止被濫用打壓龍頭企業(yè)，最終阻礙電商發(fā)展，已成了考驗我們立法智慧的急迫課題。（宜賓電子商務企業(yè)宜賓北斗網(wǎng)絡為您整理分享）